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La Semaine Juridique Administrations et Collectivités territoriales n° 51-52, 19 Décembre 2011,  2395 

Les BEA et AOT constitutives de droits réels

Etude rédigée par : Stéphane Braconnier 
professeur à l'université Panthéon-Assas (Paris II)

Sommaire

Les baux emphytéotiques administratifs et autorisations d'occupation constitutives de droits réels sont utilisés par les personnes publiques comme support à des opérations de valorisation de leur domaine public ou comme cadre à des montages en partenariat public-privé. Au-delà des dispositions législatives et réglementaires qui, dans certains domaines, prévoient expressément le recours à ces mécanismes, la question de leur régime juridique général et de leur articulation avec les règles applicables à d'autres contrats publics d'affaires se pose avec de plus en plus d'acuité.

1. -  Affectées à l'utilité publique, les dépendances domaniales sont soumises à un régime contraint, dont l'élément central réside dans le principe d'inaliénabilité, posé aujourd'hui à l'article L. 3111-1 du Code général de la propriété des personnes publiques. Dans la conception traditionnelle du droit des biens publics, en effet, seule l'inaliénabilité, qui traduit une propriété spécifique des personnes publiques, permet de garantir l'affectation de certains biens à une utilité publique déterminée. « Frappée d'indisponibilité, la propriété publique est amputée de la capacité qu'ont, en principe, les propriétaires de disposer librement de leurs biens ».

2. -  De ce principe d'inaliénabilité, qui n'a pas, en tant que tel, été érigé en principe à valeur constitutionnelle par le Conseil constitutionnelNote 1, mais constitue l'élément cardinal d'un impératif plus large de protection du domaine publicNote 2, a découlé, pendant longtemps, l'impossibilité absolue, pour les personnes publiques, de constituer des droits réels sur leur domaine publicNote 3. Même si le lien ainsi établi entre domanialité publique et impossibilité d'y constituer des droits réels a été fermement contesté en doctrineNote 4, force est de constater que les personnes publiques ne sont aujourd'hui autorisées à consentir des droits réels sur leur domaine public que si et dans la mesure où le législateur les y autoriseNote 5.

3. -  Cependant, la rigidité du lien ainsi établi entre domanialité publique, inaliénabilité et prohibition de constituer des droits réels sur les dépendances domaniales a progressivement cédé sous la pression convergente de trois éléments.

4. -  Le premier élément est lié à l'autonomisation croissante entre, d'une part, le couple domanialité-inaliénabilité et, d'autre part, la propriété publique. Dès les années 30, Capitant avait tenté de montrer que ce n'était pas vraiment le domaine public qui était inaliénable, mais l'affectation de ce dernier a l'utilité publiqueNote 6 et que, par conséquent, la propriété publique n'était pas la garante universelle de l'affectation d'un bien à l'utilité publique. Cette approche, longtemps contestée, a pourtant fini par être adoptée par le législateur qui, à la faveur de la transformation en sociétés commerciales de plusieurs établissements publics industriels et commerciaux, a créé des régimes originaux de propriété privée affectée de servitudes d'intérêt publicNote 7. A ainsi émergé l'idée selon laquelle la propriété publique, même affectée de droits réels permettait l'exercice d'activités d'intérêt public.

5. -  Le second élément renvoie à la nécessité de valoriser le domaine public. Soucieux de mettre en valeur, entretenir, voire étendre leur domaine public, l'État et les collectivités locales ont cherché des solutions leur permettant de sécuriser les autorisations d'occupation du domaine public, pour conférer aux opérateurs économiques, par exception au principe de précarité, une stabilité suffisante, condition de faisabilité et de pérennité de leurs investissements sur le domaine public. Dans cette logique a été adoptée, par exemple, la loi n° 94-631 du 25 juillet 1994, qui a autorisé l'État à consentir, sur son domaine public, des autorisations d'occupation temporaires constitutives de droits réelsNote 8.

6. -  Un troisième élément est lié, enfin, à la nécessité de consolider le financement, par les opérateurs privés, de biens ou d'équipements publics. Si, dans le modèle concessif traditionnel, la concession emporte, en vertu d'une sorte de servitude concessive, l'autorisation, pour le concessionnaire, d'occuper le domaine public pour la durée et les besoins du contrat, il est apparu que cette autorisation n'offrait pas les garanties suffisantes permettant aux opérateurs économiques de mobiliser, dans des conditions satisfaisantes, les fonds nécessaires à ces opérations. C'est dans cette logique qu'a été adopté l'article 13 de la loi n° 88-13 du 5 janvier 1988, aujourd'hui codifié à l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales, qui a autorisé les collectivités territoriales à consentir des baux emphytéotiques sur leur domaine public, « en vue de l'accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d'une mission de service public ou en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence ». À partir de ces baux ont été imaginés des montages, longtemps qualifiés de « complexes », d'externalisation de l'immobilier construitNote 9, fondés sur des montages « aller-retour » du type sale and lease-back ou cession-bailNote 10. Ces contrats ont été, d'abord, réservés à des secteurs spécifiquesNote 11, avant d'être généralisés sous la forme, il est vrai plus élaborée, des contrats de partenariat issus de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004.

7. -  Le décalage entre les contraintes de la domanialité publique et les besoins des acteurs, publics et privés, s'est en effet accru au fur et à mesure de l'augmentation et de la diversification des besoins des personnes publiques, par ailleurs fortement contraintes par des budgets en constante diminution.

8. -  Ce phénomène a provoqué un mouvement législatif, plutôt désordonnéNote 12, qui, à partir de la reconquête des droits réels en 1988, a fait naître une pluralité de dispositifs législatifs (1) fondés soit sur des BEA, soit sur des AOT. Cette diversité révèle, à l'analyse, le très fort potentiel que ces BEA-AOT recèlent mais soulèvent des difficultés accrues de mise en oeuvre (2).

1.  Unité dans la diversité

9. -  Le BEA ou l'AOT constitutive de droits réels sont deux moyens juridiques permettant à une personne publique de conférer à un tiers, le plus souvent privé, des droits réels sur son domaine public. Il s'agit donc, primitivement, d'autorisations d'occupation domaniale spécifiques. Elles ne sont toutefois pas soumises au même régime juridique (A), mais peuvent, toutes les deux, permettre de structurer un PPP (B).

A. -  Différences

10. -  Une AOT confère à son titulaire les prérogatives et obligations du propriétaire, pour la durée de l'autorisation sans pouvoir excéder soixante-dix ansNote 13.

11. -  L'ordonnance de 2006 portant création du Code général de la propriété des personnes publiquesNote 14 a étendu aux collectivités territoriales, à leurs groupements et établissements publics, en l'adaptant, le système de l'AOT de 1994, tout en laissant subsister le mécanisme du BEA.

12. -  Cette transposition s'est faite aux articles L. 2122-20-2° du Code général de la propriété des personnes publiques et L. 1311-5 et suivants du Code général des collectivités territoriales. Ce dernier dispose que les AOT que les collectivités territoriales peuvent consentir sur leur domaine public sont une faculté : un choix leur est désormais ouvert entre AOT ou BEA. Par ailleurs, alors que l'État n'est soumis à aucune condition de fond pour délivrer une AOT, les collectivités territoriales ne peuvent le faire qu'en vue de l'accomplissement d'une mission de service public ou de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de leur compétenceNote 15.

13. -  Le BEA n'était, pour sa part, et à une petite exception prèsNote 16, ouvert, jusqu'à l'adoption de la loi n° 2010-853 du 23 juillet 2010Note 17 qu'aux collectivités territoriales, à leurs groupements et à leurs établissements publicsNote 18. Il est désormais ouvert à l'État et aux établissements consulaires en vue de la restauration, réparation ou mise en valeur du bien sûr lequel il porteNote 19.

14. -  Son régime juridique est défini, pour l'essentiel, par les articles L. 451-1 suivants du Code rural et de la pêche maritime (« Code rural »), auquel renvoie l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales. L'article L. 451-1 définit le bail emphytéotique de la manière suivante : « Le bail emphytéotique de biens immeubles confère au preneur un droit réel susceptible d'hypothèque ; ce droit peut être cédé et saisi dans les formes prescrites pour la saisie immobilière. Ce bail doit être consenti pour plus de dix-huit années et ne peut dépasser quatre-vingt-dix-neuf ans ; il ne peut se prolonger par tacite reconduction. ».

15. -  À l'instar de ce qui est prévu pour les AOT, l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales (« CGCT ») dispose ainsi qu'un BEA peut être conclu soit en vue de l'accomplissement, pour le compte de la collectivité territoriale, d'une mission de service public, soit en vue de la réalisation d'une opération d'intérêt général relevant de sa compétence.

16. -  En dehors de ces deux hypothèses générales, des BEA peuvent être conclus par les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics que pour des besoins précis, dont la liste est fixée par l'article L. 1311-2, modifié en dernier lieu par l'article 96 de la LOPPSI (loi d'orientation et de programmation pour la performance de la sécurité intérieure) n° 2011-267 du 14 mars 2011 : affectation à une association cultuelle d'un édifice du culteNote 20 ; réalisation d'enceintes sportives et des équipements connexes nécessaires à leur implantation ; jusqu'au 31 décembre 2013, opération liée aux besoins de la justice, de la police ou de la gendarmerie nationales ou aux besoins d'un service départemental d'incendie et de secours.

17. -  Par ailleurs, l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales dispose que seuls les biens immobiliers peuvent faire l'objet d'un BEA, qui ne peut, par ailleurs, être consenti sur une dépendance entrant dans le champ d'application de la contravention de voirie.

18. -  En d'autres termes, là où l'État peut librement consentir des AOT par principe constitutives de droits réels, les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics ne peuvent conclure des BEA ou consentir des AOT constitutives de droits réels que dans des cas limitativement énumérés.

B. -  Convergences

19. -  Au-delà de ces différences, le BEA et l'AOT constitutive de droits réels présentent deux éléments communs qui les rapprochent sensiblement et en font des mécanismes largement substituables.

20. -  Les deux dispositifs sont, d'abord, conçus comme permettant à leur titulaire de bénéficier des prérogatives leur permettant de se procurer, dans des conditions économiquement acceptables, les moyens financiers de réaliser les opérations immobilières attachées au titre d'occupation. Les principales prérogatives en question sont, d'une part, le droit de superficie, qui permet au titulaire du droit réel d'être propriétaire, pendant toute la durée de son titre, des immeubles construits sur une emprise foncière ne lui appartenant pas ; et, d'autre part, la cessibilité du droit réel, qui permet à son titulaire de sécuriser les financements obtenus.

21. -  En second lieu, et surtout, les deux dispositifs ne sont, le plus souvent, que le support sur lequel va être construit un montage contractuel plus élaboré. Ces autorisations d'occupation domaniale spécifiques peuvent s'inscrire dans deux logiques alternatives qui, toutes, convergent vers la valorisation du domaine public.

22. -  Elles peuvent d'abord, s'inscrire dans une logique purement domaniale. Le BEA ou l'AOT a alors pour objectif principal, voire exclusif, d'autoriser un tiers à occuper, de manière pérenne, le domaine public, afin qu'il y exerce ses activités, notamment, s'agissant du domaine public de l'État, des activités commerciales. C'est dans cette logique que s'inscrivent également les BEA consentis à des associations cultuelles pour la construction, à l'exclusion de la rénovation, d'édifices affectés au culte (Mosquées par exemple).

23. -  Dans le cas de l'État, les choses sont rendues plus aisées par le fait que celui-ci peut accorder des AOT constitutives de droits réels sans conditions particulières et que, de droit, son titulaire dispose d'un droit réel sur les ouvrages qu'il y construit. Il n'en va différemment que si le titre d'occupation déroge expressément à ce droitNote 21 ou si l'ouvrage en question est nécessaire à la continuité de l'État, auquel cas l'AOT n'est constitutive de droits réels que sur « décision de l'État »Note 22.

24. -  Mais les autorisations d'occupation domaniale spécifiques que constituent les BEA et AOT constitutives de droits réels peuvent également s'inscrire dans une logique de partenariat public-privé. Ce PPP peut, lui-même, être structuré de deux manières.

25. -  1. - Il peut d'abord être structuré sous une forme concessive. Dans ce cas, le titulaire du bail ou de l'autorisation se voit confier une mission globale consistant, dans un premier temps, à financer, concevoir et construire un équipement public sur la parcelle domaniale. Dans un second temps, qui fait d'ailleurs souvent l'objet d'un second contrat, le titulaire de l'autorisation se voit confier l'exploitation de l'équipement construit et se rémunère sur cette exploitation.

26. -  Si l'activité ainsi exploitée n'est pas une activité de service publicNote 23, le montage contractuel ainsi mis en place sera considéré comme une concession de travaux publics au sens de l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009Note 24. Il devra donc en respecter le régime juridique, notamment les règles de publicité et de mise en concurrenceNote 25 si toutefois le contrat atteint le seuil de 4 845 000  EUR  HT figurant à l'article R. 1415-1, paragraphe 2, du Code général des collectivités territoriales.

27. -  En revanche, si activité l'activité d'intérêt général afférent à l'exploitation de cet équipement peut être considérée comme une activité de service public, le montage contractuel sera alors considérée comme une convention de délégation de service public, soumise, en conséquence, aux prescriptions de la loi « Sapin » n° 93-122 du 29 janvier 1993Note 26. C'est le cas, par exemple, lorsqu'un opérateur privé se voit consentir un BEA pour la construction d'une usine de valorisation énergétique des déchets et se voit confier, par une convention non détachable du BEA, l'exploitation du service public d'élimination des déchets.

28. -  La question se pose alors de savoir si, dans le cas où un tel contrat atteint le seuil de 4 845 000  EUR  HT (prise en compte de l'ensemble des produits prévisibles de l'exécution de la concession, incluant le cas échéant la valeur des installations et fournitures que la collectivité territoriale se propose de mettre à la disposition du concessionnaire : CGCT, art. R. 1415-1, § III), il faut appliquer cumulativement la loi Sapin et l'ordonnance de 2009. La réponse nous paraît devoir être positive, même si, s'agissant des seules règles de passation, le Conseil d'État a paru privilégier une solution plus complexe consistant à appliquer, de manière exclusive, les règles issues de l'ordonnance de 2009 aux concessions de travaux et de service public dans lesquelles l'objet principal est la réalisation de travauxNote 27.

29. -  2. - Le PPP peut également être structuré sous la forme d'un contrat à paiement public. Dans ce cas, le titulaire du bail ou de l'AOT constitutive de droits réels se voit confier la mission de financer et construire un équipement public, mais, une fois construit, l'emphytéote ou le titulaire de l'AOT remet l'équipement construit à la disposition de la personne publique propriétaire de la parcelle pour qu'elle exploite elle-même cette activité d'intérêt général, moyennant le versement, au titulaire du droit réel, d'une redevance. En fin de bail, le bien revient dans le patrimoine de la collectivité publique (montage dit « aller-retour »).

30. -  C'est dans ce cadre-là que l'État a prévu plusieurs dispositifs sectoriels que l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 relative aux contrats de partenariat, n'a pas fait disparaître. Au-delà des baux sécurité - justice - SDIS, déjà évoqués, peuvent être notamment cités les baux emphytéotiques hospitaliers, dont le régime juridique est défini aux articles L. 6148-2 et suivants du Code de la santé publique.

31. -  Par ailleurs, saisissant l'occasion de la réforme des réseaux consulairesNote 28, le législateur a créé, en 2010, une nouvelle catégorie de baux emphytéotiques administratifs ayant pour objet de permettre à l'État et aux établissements consulaires (CCI, CMA, CA) de revaloriser leur patrimoine sur des biens immobiliers, relevant indifféremment du domaine privé ou du domaine publicNote 29.

32. -  Dans ce cas, il ne s'agit pas, pour le preneur, d'occuper le domaine public en vue de construire un bien ou un équipement s'insérant dans une mission de service public ou d'intérêt général relevant de la compétence de la collectivité bailleresse mais simplement de prendre un bail sur un bien public, appartenant au domaine public ou au domaine privé et moyennant le paiement d'une redevance pouvant être payée d'avance, en vue de le restaurer, le réparer ou le mettre en valeur.

33. -  Enfin, et de manière plus spécifique, on relèvera que les dispositions du troisième alinéa de l'article L. 762-2 du Code de l'éducation, dans sa version issue de la loi du 13 décembre 2010 relative au patrimoine immobilier universitaire, autorisent les universités à consentir des droits réels sur des biens immobiliers qui leur sont affectés, mais qui appartiennent à l'État. Cela montre, s'il en était besoin, que c'est bien l'affectation du bien à l'utilité publique qui détermine le régime du bien, davantage que les contours de sa propriété stricto sensu.

34. -  Dans toutes ces hypothèses, les travaux sont réalisés sous maîtrise d'ouvrage privée.

2.  Unité dans la complexité

35. -  Compte tenu de la complexité des projets ou des opérations sur lesquelles ils portent, les montages fondés sur des AOT constitutives de droits réels ou sur des BEA soulèvent trois séries de difficultés.

A. -  Contrepartie financière

36. -  Les personnes publiques soutiennent fréquemment les projets qu'elles initient ou autorisent dans le cadre de BEA ou d'AOT constitutives de droits réels. Ce soutien peut notamment prendre la forme d'une subvention d'investissement, qui vient minorer le coût global du projet ou, plus rarement, d'un « rabais » sur le loyer dû par le titulaire du BEA ou de l'AOT. De ce point de vue, le législateur n'a consacré, au profit des montages BEA ou AOT, qu'un principe de neutralité financière partielle par rapport aux montages réalisés sous maîtrise d'ouvrage publique. Ce principe de neutralité ne vaut, en effet, que pour les montages conclus en vue de la construction et de la rénovation des stades de l'Euro 2016. L'article 1er de la loi n° 2011-617 du 1er juin 2011 relative à l'organisation de l'Euro 2016 a, de ce point de vue, un champ d'application nécessairement plus étroit que le principe général de neutralité dont bénéficient les contrats de partenariat en application de l'article 25 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004, dans sa version issue de la loi n° 2009-179 du 17 février 2009 pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés.

37. -  Ces avantages financiers posent, au demeurant, des difficultés au regard du droit des aides, mais surtout au regard du droit public des biens, qui prohibe, sauf exceptionsNote 30, les autorisations privatives d'occupation du domaine public consenties à titre gratuitNote 31.

38. -  Au regard du droit des aides, ces subventions, directes ou indirectes, relèvent, par ailleurs, de l'une des catégories de régimes spécifiques d'aides, prévus par le Code général des collectivités territoriales : aide aux entreprises en difficultéNote 32, aide destinée à satisfaire des besoins de la population en milieu ruralNote 33, ou encore aide à l'immobilier d'entrepriseNote 34. Elles peuvent bénéficier d'une dérogation exceptionnelle au droit des aides. C'est le cas, par exemple, des subventions versées dans le cadre des montages de construction et de rénovation des stades et des équipements connexes en vue de l'Euro 2016Note 35. La possibilité, ouverte par l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales, de conclure des BEA en vue de la construction de nouveaux édifices cultuels doit, de même, être considérée comme autorisant les bailleurs à consentir des loyers de faible, voire très faible, montant, sans qu'il y ait lieu de s'interroger sur le respect du principe de non-subventionnement des cultes, posé par la loi de 1905Note 36.

B. -  Passation

39. -  En l'état actuel du droit positif, la délivrance d'une autorisation d'occupation du domaine public n'est soumise, sauf exception, à aucune règle de publicité et de mise en concurrence.

40. -  C'est ce que le Conseil d'État a rappelé, avec force, mais de manière il est vrai très discutable, dans l'important arrêt de section du 3 décembre 2010, Ville de Paris et Association Paris Jean Bouin : « Aucune disposition législative ou réglementaire ni aucun principe n'imposent à une personne publique d'organiser une procédure de publicité préalable à la délivrance d'une autorisation ou à la passation d'un contrat d'occupation d'une dépendance du domaine public, ayant dans l'un ou l'autre cas pour seul objet l'occupation d'une telle dépendance ; qu'il en va ainsi même lorsque l'occupant de la dépendance domaniale est un opérateur sur un marché concurrentiel »Note 37.

41. -  Ainsi, en dehors des hypothèses où l'AOT ou le BEA fait partie intégrante d'un montage formant un contrat public soumis à une procédure de passation et de mise en concurrence et formant un tout indissociable avec celui-ci, aucune règle de publicité et de mise en concurrence ne s'impose.

42. -  Cette règle est toutefois écornée par une multitude d'exceptions.

43. -  Les BEA sectoriels sont, d'abord, soumis à des règles de passation spécifiques contenues, s'agissant des BEA Police-Justice, dans les dispositions du décret modifié n° 2004-18 du 6 janvier 2004 et, s'agissant des BEAH, aux articles L. 6148-5 et suivants. La passation d'un tel contrat est notamment soumise aux principes de liberté d'accès, d'égalité de traitement des candidats et d'objectivité des procéduresNote 38. Elle est précédée d'une publicité permettant la présentation de plusieurs offres concurrentes dans les conditions prévues au dernier alinéa de l'article 3 de l'ordonnance n° 2004-559 du 17 juin 2004 sur les contrats de partenariat.

44. -  Les autres BEA étaient, jusqu'à récemment, dispensés de toute procédure de publicité et mise en concurrence.

45. -  L'article 96 de la loi du 14 mars 2011 a cependant inséré un nouvel alinéa 4 à l'article 1311-2 du Code général des collectivités territoriales qui dispose que « les conclusions de baux mentionnées aux alinéas précédents sont précédées, le cas échéant, d'une mise en concurrence et de mesures de publicité, selon des modalités fixées par décret en Conseil d'État ». Seuls sont toutefois visés les BEA passés par les collectivités territoriales. Les BEA de l'État demeurent exclus de la règle, notamment les BEA-Valorisation du nouvel article L. 2341-1-I du Code général de la propriété des personnes publiques.

46. -  Au-delà de cette différence de traitement, force est de constater que le régime de passation de ces BEA demeure très incertainNote 39, la locution « le cas échéant » paraissant laisser subsister, au profit des personnes publiques, une marge d'appréciation substantielle qui, en réalité, reviendrait à appliquer les principes jurisprudentiels actuellement en vigueur.

47. -  En attendant les décrets d'application de cette nouvelle disposition, il n'est donc pas inutile de rappeler l'état de la jurisprudence en vigueur qui pourrait former la grille d'analyse du « le cas échéant » contenu à l'article L. 1311-2, alinéa 4, du Code général des collectivités territoriales. La question des conditions de passation devrait donc prendre en compte l'objet complet du BEA : soit il s'agit d'un BEA « simple » ou « sec », soit il s'agit d'un BEA dit « aller-retour ».

48. -  Un BEA simple ne constituant pas, en principe, un marché public ou une délégation de service public, il demeure en principe exclu de toute règle de publicité et mise en concurrence, l'arrêt Stade Jean Bouin précité ayant paru exclure l'application, à ce type de contrat, des principes jurisprudentiels posés par l'arrêt TeleaustriaNote 40.

49. -  Mais la sophistication du montage articulé autour d'un BEA ou d'une l'AOT peut être telle qu'il peut constituer, à la faveur d'une opération de requalification globale, une concession de travaux, une délégation de service public, voire un marché public de travaux au sens du droit de l'Union.

50. -  Le montage peut ainsi constituer une concession de travaux s'il conduit l'emphytéote à construire ou rénover un bien immeuble qui deviendra in fine propriété de la collectivité publique bailleresse, pour les besoins de laquelle l'opération a été réalisée, le concessionnaire se rémunérant, au moins en partie, sur l'exploitation de l'ouvrage. Aujourd'hui, un tel montage doit alors être soumis aux dispositions spécifiques de la directive n° 2004/18/CE du Parlement européen et du Conseil du 31 mars 2004, transposée sur ce point par l'ordonnance n° 2009-864 du 15 juillet 2009 relative aux concessions de travaux publicsNote 41. Si l'exploitation de l'ouvrage consiste en une mission de service public, la concession est alors une concession de travaux et de service public. Cette exploitation fait alors souvent l'objet d'une convention non détachable d'exploitation et se trouve soumise aux obligations de publicité et de mise en concurrence applicables aux délégations de service publicNote 42.

51. -  Dans ces deux hypothèses, le dispositif réglementaire destiné à mettre en oeuvre le principe nouvellement posé par l'alinéa 4 de l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales devra donc être écarté au profit des règles tirées soit de l'ordonnance du 15 juillet 2009 (concession de travaux), soit de la loi Sapin (concession de service), soit des deux (concession de travaux et de service publics)Note 43.

52. -  Parfois, il faudra se demander si le BEA peut être qualifié de marché de travaux. En effet, bien qu'un BEA ne puisse être qualifié de marché public de travaux au regard du Code des marchés publics, puisque la condition liée à la maîtrise d'ouvrage (art. 2) fait défaut, il peut l'être, en revanche, au sens du droit de l'Union, qui n'intègre aucune condition liée à la maîtrise d'ouvrage publique. Cette qualification est d'autant plus plausible qu'un prix est généralement payé par la collectivité publique bailleresse sous la forme d'un loyer. La qualification de marché public de travaux au sens du droit communautaire emporte alors soumission du BEA aux dispositions « ordinaires » de la directive MarchésNote 44. Or, c'est précisément dans ce cas qu'actuellement, aucune règle spécifique de droit interne n'est prévue. Le Code des marchés publics ne s'appliquant pas, les personnes publiques bailleresses sont conduites à organiser des procédures de publicité et mise en concurrence qui, tout en s'inspirant du Code des marchés publics, ne les respectent pas nécessairement à la lettre.

53. -  Au-delà, la question peut être posée de savoir si le fait, pour une personne publique, d'utiliser un montage innommé, fondé par exemple sur une AOT constitutive de droits réels, en lieu et place d'un montage nommé, de type contrat de partenariat par exemple, ne pourrait pas être sanctionné par le juge et, à tout le moins, risquer une requalification. L'absence de procédure dédiée de publicité et de mise en concurrence attachée aux montages innommés en AOT-droits réels constitue, à cet égard, un facteur de risque réel.

54. -  C'est la raison pour laquelle l'édiction de règles de publicité et mise en concurrence dédiées aux montages en BEA, beaucoup plus utilisés, qualifiables de marchés publics, au sens européen, devenait impérieuse. Gageons toutefois que le pouvoir réglementaire saura limiter le champ d'application de ces règles à ce type de montages et ne les rendra pas applicables aux montages de type concessif qui, eux, ont déjà leurs propres règles de passation.

C. -  Cession

55. -  La cession des droits tirés du BEA soulève deux questions particulières. La cessibilité générale des AOT constitutives de droits réels et des BEA (1°), consacrée par le droit positif, laisse entière la question, plus spécifique, de la cessibilité partielle de ces droits (2°).

1°  Le principe général de cessibilité

56. -  Aux termes des articles L. 2122-7 du Code général de la propriété des personnes publiques et L. 1311-6 du Code général des collectivités territoriales, les AOT constitutives de droit réel sont, par principe, cessibles. Plus exactement, peuvent être cédés tant le droit réel conféré par le titre que les ouvrages construits. Le droit réel ne peut être cédé qu'à une personne agréée par l'autorité publique compétente, en vue d'une utilisation compatible avec l'affectation du domaine public occupé.

57. -  L'agrément de la cession d'une AOT a toujours au moins un double objet : (i) informer l'administration de la cession envisagée et de ses conditions, et (ii) lui permettre de vérifier que le candidat cessionnaire est en mesure de respecter les conditions auxquelles le titre d'occupation a conféré le droit réel.

58. -  Dans le cadre du BEA, le principe reste le même mais le régime diffère sensiblement, en soumettant la cession des droits réels à l'agrément de la collectivité publique bailleresse tout en la réservant à un cessionnaire subrogé dans l'ensemble contractuel afin de préserver la continuité du service public. Ce régime spécifique est posé à l'article L. 1311-3, alinéa 1er, du Code général des collectivités territoriales.

2°  La cession partielle des droits

59. -  Si l'article L. 1311-3-1° du Code général des collectivités territoriales autorise la cession des droits résultants du bail, avec l'agrément de la collectivité territoriale, à une personne subrogée au preneur dans les droits et obligations découlant de ce bail et, le cas échéant, des conventions non détachables conclues pour l'exécution du service public ou la réalisation de l'opération d'intérêt général, cet article n'envisage nullement l'hypothèse d'une cession partielle du bail lui-même.

60. -  Or, cette cession partielle est assez fréquente, dans la mesure où elle sert souvent de support à la réalisation de programmes immobiliers annexes destinés à améliorer le financement de l'ouvrage principal.

61. -  Or, cette cession partielle soulève, en l'espèce, une double objection.

62. -  La première est liée à la nécessité qu'il y aurait, dans cette hypothèse, pour la part cédée du BEA, de respecter les conditions posées à l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales. Ainsi, la part cédée du BEA, c'est-à-dire celles portant sur le programme immobilier annexe, doit voir sa régularité appréciée, de manière autonome, au regard de la condition d'intérêt général posé par le codeNote 45.

63. -  Licite lorsqu'il demeure dans le « giron » contractuel de la rénovation, le programme immobilier devient illicite lorsqu'il acquiert son autonomie juridique, s'il présente un caractère purement lucratif. Dans le cas d'activités privées purement lucratives, le caractère d'intérêt général est, en effet, dépendant des stipulations du bail ou de la convention d'exploitation qui lui est jointeNote 46. Plus précisément, pour être considérée comme d'intérêt général au sens de l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales, l'opération doit être assujettie à des contraintes spécifiques qui, d'une certaine manière, « révèlent » cet intérêt général. Les stipulations du bail emphytéotique administratif doivent ainsi imposer au preneur des obligations tenant à l'utilisation qu'il fera du bien mis à sa dispositionNote 47.

64. -  Déconnecté de l'opération principale à la faveur d'une cession partielle du BEA initialement conclu, le programme immobilier annexe risque donc, faute d'être soumis à des obligations particulières de la part de la personne publique, être considéré comme d'intérêt général au regard de l'article L. 1311-2 du CGCT. Le seul fait qu'il contribue, en tout début d'opération, au financement de la rénovation ne peut, en effet, être considéré comme un élément suffisant pour que cette condition soit remplieNote 48.

65. -  La cession partielle soulève, par ailleurs, une seconde difficulté liée aux conséquences de l'autonomie entre les deux opérations (construction ou rénovation d'une part et programme immobilier d'autre part). Une étanchéité totale entre les droits et obligations au titre de l'opération principale et ceux au titre du programme immobilier annexe sera, en effet, immanquablement revendiquée par les prêteurs. Ces derniers voudront éviter que les difficultés liées au programme immobilier ne viennent obérer la solvabilité de l'opération principale. Ainsi, la résiliation éventuelle de la partie cédée du BEA, pour un motif propre à l'opération immobilière, pourrait ne pas entraîner la résiliation de la part relative à l'opération principale. L'inverse pourrait d'ailleurs également être vérifié.

66. -  Dans tous les cas, cette situation n'est pas acceptable au regard des prescriptions du Code général des collectivités territoriales, puisque cela revient à considérer, en cas de résiliation anticipée de la partie du bail portant sur la rénovation, que pourrait seule subsister la partie du bail portant sur une opération immobilière qui, en soi, ne remplit pas, sauf à comporter des obligations spécifiques (qui risquent d'en réduire la lucrativité et, par ricochet, de réduire le montant attendu de la cession des droits réels) la condition d'intérêt général posée par l'article L. 1311-2 du Code général des collectivités territoriales. Cela signifie également qu'en cas de défaillance du promoteur immobilier cessionnaire, l'équilibre financier de l'opération de l'opération principale se trouverait menacé, sans que le preneur initial ne puisse garantir le manque à gagner né de la défaillance du promoteur cessionnaire.

Egalement dans ce dossier : articles 2393, 2394, 2396, 2397, 2398, 2399

Note 1 Cons. const., déc. 18 sept. 1986, n° 86-217 DC : Rec. Cons. const. 1986, p. 61. - Cons. const., déc. 21 juill. 1994, n° 94-321 DC : RFD const. 1994, p. 824, note P. Bon. - Cons. const., déc. 23 juill. 1996, n° 96-380 DC : RFD const. 1996, p. 832. Le Conseil constitutionnel n'a toutefois pas mentionné l'inaliénabilité parmi les « exigences constitutionnelles » qui s'attachent à la protection du domaine public (Cons. const., déc. 26 juin 2003, n° 2003-473 DC : AJDA 2003, p. 1391, note Schoettl).

Note 2 CE, 21 mars 2003, n° 189191, Sipperec : AJDA 2003, p. 1935, note Subra de Bieusses.

Note 3 En ce sens, R. Chapus, Droit administratif général, t. 2, n° 508 s.

Note 4 Y. Gaudemet, Droit administratif des biens, 13e éd., n° 315 s.

Note 5 CE, 6 mai 1985, Assoc. Eurolat et Crédit foncier de France : Rec. CE 1985, p. 141.

Note 6 Note ss CE, 17 févr. 1933, Cne Barran : DP 1933, 4, p. 49 s.

Note 7 V. par exemple, à propos de la loi n° 2005-357 relative aux aéroports, J.-F. Brisson, L'incidence de la loi du 20 avril 2005 sur le régime des infrastructures aéroportuaires : AJDA 2005, p. 1835. - V. également, S. Braconnier, La loi n° 2005-357 du 20 avril 2005 relative aux aéroports. Entre efficacité économique et audace juridique : RJEP 2006, p. 1.

Note 8 Initialement inscrite à l'article L. 34-1 du Code du domaine de l'État, cette possibilité figure désormais à l'article L. 2122-6 du Code général de la propriété des personnes publiques.

Note 9 Le législateur, soucieux de rendre ces schémas d'externalisation du patrimoine immobilier des personnes publiques encore plus attractifs, a d'ailleurs institué, pour les « contrats comportant la réalisation, la modification, l'extension et l'entretien de bâtiments répondant aux besoins de la Défense nationale », une redevance d'occupation du domaine public globale, capitalisée et payable d'avance (L. n° 2004-804, 9 août 2004 pour le soutien à la consommation et à l'investissement, art. 22-IV).

Note 10 CE, sect., 25 févr. 1994, SA SOFAP Marignan Immobilier : Rec. CE 1994, p. 94. - Sur ces questions, N. Symchowicz, Partenariats public-privé et montages contractuels complexes : Le Moniteur, 2009, coll. Essentiels Experts/Marchés publics locaux, p. 35 et s.

Note 11 P. Delvolvé, Sécurité intérieure, justice et contrats publics : confirmations et infléchissements : BJCP 2002, p. 418. - P. Blémont, Nouveaux contrats pour construire et moderniser à l'hôpital : BJCP 2004, p. 2. - J. Desbruères-Abrassart et J.-M. Peyrical, Les contrats administratifs de construction d'ensembles hospitaliers : Dr. adm. 2004, étude 19.

Note 12 P. Delvolvé, Les dispositions relatives aux droits réels sur le domaine des personnes publiques : l'incohérence : RD imm. 2010, p. 584.

Note 13 CGPPP, art. L. 2122-6.

Note 14 Ord. n° 2006-460, 21 avr. 2006 relative à la partie législative du Code général de la propriété des personnes publiques.

Note 15 CGCT, art. L. 1311-5.

Note 16 L'État et ses établissements publics, qui ne sont pas concernés par la législation relative aux BEA, peuvent désormais, depuis 2009, avoir recours à de tels baux en vue de la réalisation de logements sociaux : L. n° 2009-179, 17 févr. 2009, art. 7-I pour l'accélération des programmes de construction et d'investissement publics et privés..

Note 17 L. n° 2010-853, 23 juill. 2010, art. 11.

Note 18 CGPPP, art. L. 2122-20, al. 1er.

Note 19 CGPPP, art. L. 2341-1-I.

Note 20 CE, ass., 19 juill. 2011, n° 320796, Mme V c/ Cne Montreuil-sous-Bois : JurisData n° 2011-014675 ; JCP A 2011, act. 535 ; JCP A 2011, 2308 ; Dr. adm. 2011, comm. 92, note Brenet.

Note 21 CGPPP, art. L. 2122-6.

Note 22 CGPPP, art. L. 2122-10.

Note 23 Cas des stades, par exemple, si aucune contrainte ne pèse sur le cocontractant : v. CE, sect., 3 déc. 2010, n° 338272 et 338527, Ville de Paris et assoc. Paris Jean Bouin : JCP A 2010, act. 926 ; JCP A 2011, 2043, note Devès.

Note 24 CGCT, art. L. 1415-1 s.

Note 25 V. D. n° 2010-406, 26 avr. 2010 ; CGCT, art. R. 1415-1 s.

Note 26 CGCT, art. L. 1411-1 s.

Note 27 CE, avis, 16 mars 2010, n° 383668 : Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 332, note W. Zimmer.

Note 28 L. n° 2010-853, 23 juill. 2010 relative aux réseaux consulaires, au commerce, à l'artisanat et aux services : Journal Officiel 24 Juillet 2010.

Note 29 CGCT, art. L. 2341-1. - E. Fatôme et M. Raunet, Naissance d'un nouveau BEA : le BEA de valorisation : AJDA 2010, p. 2475.

Note 30 CGPPP, art. L. 2125-1 al. 2 : L'utilisation peut être gratuite lorsque l'occupation ou l'utilisation est la condition naturelle et forcée de l'exécution de travaux ou de la présence d'un ouvrage, intéressant un service public qui bénéficie gratuitement à tous ; lorsque l'occupation ou l'utilisation contribue directement à assurer la conservation du domaine public lui-même. En outre, l'autorisation d'occupation ou d'utilisation du domaine public peut être délivrée gratuitement aux associations à but non lucratif qui concourent à la satisfaction d'un intérêt général.

Note 31 CGPPP, art. L. 2125-1 : « toute occupation ou utilisation du domaine public (...) donne lieu au paiement d'une redevance ».

Note 32 CGCT, art. L. 3231-3 et L. 4211-1-6°.

Note 33 CGCT, art. L. 2251-3 et L. 3231-3.

Note 34 CGCT, art. L. 1511-3.

Note 35 L. n° 2011-617, 1er juin 2011, préc., art. 2.

Note 36 CE, ass., 19 juill. 2011, Cne de Montreuil-sous-Bois, préc.

Note 37 CE, sect., 3 déc. 2010, Ville de Paris : AJDA 2011, p. 18, note S. Nicinski ; Contrats-Marchés publ. 2011, comm. 25, note G. Eckert ; Dr. adm. 2011, comm. 17, note F. Brenet et F. Melleray ; RD imm. 2011, p. 162, note S. Braconnier et R. Noguellou.

Note 38 C. santé publ., art. L. 6148-5, al. 2.

Note 39 Sur ce thème, P. Yolka, L'impact de la LOPPSI sur le régime du bail emphytéotique administratif : JCP A 2011, 2143.

Note 40 V. par ex., TA Paris, 5 janv. 2010, n° 0612329, Guyard.

Note 41 V. CGCT, art. L. 1415-1 s.

Note 42 V. notamment, CGCT, art. L. 1411-1 s.

Note 43 Contra : CE, avis, 16 mars 2010, n° 383668, préc.

Note 44 V. par ex., TA Bordeaux, ord., 26 nov. 2007, n° 0704671, Sté Norbail-Immobilier.

Note 45 Certes, l'article R. 57-7-I du Code du domaine de l'État prévoit expressément la cession partielle d'un droit réel conféré par un titre d'occupation du domaine public de l'État. Cet élément n'est toutefois pas pertinent, en l'espèce, dans la mesure où l'État peut consentir, sans aucune condition et à l'inverse des collectivités territoriales locales, des droits réels sur son domaine public.

Note 46 CE, sect. avis n° 356973, 24 janv. 1995 : EDCE 1995, p. 467.

Note 47 CE, sect., 25 févr. 1994, SA Sofap-Marignan Immobilier : Rec. CE 1994, p. 94.

Note 48 TA Cergy-Pontoise, 16 oct. 2008, Sté Locafimo : Contrats-Marchés publ. 2009, comm. 208.

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